Ernesto Villanueva
Una ingeniosa iniciativa del director de Proceso para acceder a las boletas de las elecciones federales de 2006 puso en jaque al gobierno mexicano y probó el umbral de tolerancia de las autoridades a que se ejerza el derecho de acceso a la información pública. En días pasados, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos cambió su criterio, habitualmente protectista, al pasar de la aceptación fáctica de este caso –y de ordenar medidas cautelares para evitar que se destruyeran las cuestionadas boletas electorales– a simple y llanamente declarar “inadmisible” la demanda un año y medio después. El asunto no es menor ni accesorio; antes bien, de interés público por el accidentado camino de la transparencia en esta materia. Veamos.
Primero. El acceso a la información a las boletas electorales de 2006 fue contenido por una decisión de Estado para acotar el ejercicio de este derecho humano en materias sensibles, como la electoral. No es una opinión mía. Se trata, en realidad, de una conclusión resultado del análisis sistemático de los argumentos esgrimidos con el propósito en común de dar ropaje jurídico a una decisión política tomada de antemano. No es fácil expandir la interpretación de la ley para resolver en sentido contrario a lo que la norma dispone, sobre todo cuando en el país empieza a existir masa crítica sobre el tema y no hay aceptaciones acríticas de quienes presentan lo blanco como negro. En efecto, la primera negativa al acceso a las boletas de 2006 por el Instituto Federal Electoral tuvo el mérito de haber invocado la verdad verdadera del temor por el daño que podría tener el derecho a saber, en la “seguridad nacional”, aunque no motivara ese razonamiento para negar el acceso. El IFE sabía, empero, que por ahí giraban los nudos gordianos de la dicotomía derecho a saber-certeza legal de los comicios como si se tratase de un juego suma cero.
Segundo. El Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación al resolver contra el acceso al conocimiento de las boletas electorales (SUP-JDC-10/2007 y SUP-JDC-88/2007 acumulados) no fundó ni motivó su resolución. Creó un sofisma retórico y mostró las costuras de un traje normativo mal cosido. En efecto, la resolución del TEPJF se apoyó en convenios y tratados internacionales para mostrar conocimiento y lograr un impacto efectista sobre su primera incursión en esta materia. El ejercicio le salió contraproducente. Los precedentes donde sí existe jurisprudencia vinculante para México sobre el tema fuero invocados parcialmente o desestimados. El más importante de ellos es el caso Claude vs. Chile, del 29 de septiembre de 2006 resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos cuya competencia contenciosa es reconocida por México desde el 24 de febrero de 1999. La Corte Interamericana sostuvo en esa sentencia que: “De acuerdo a los amplios términos del [a]rtículo 13, el derecho al acceso a la información debe estar regido por el ‘principio de máxima divulgación’”. “[L]a carga de la prueba corresponde al Estado, el cual tiene que demostrar que las limitaciones al acceso a la información son compatibles con las normas interamericanas sobre libertad de expresión”. “Ello significa que la restricción no sólo debe relacionarse con uno de [los] objetivos [legítimos que la justifican], sino que también debe demostrarse que la divulgación constituye una amenaza de causar substancial perjuicio a ese objetivo y que el perjuicio al objetivo debe ser mayor que el interés público en disponer de la información” (prueba de proporcionalidad).”
Tercero. En la resolución comentada, el TEPJF incurrió en varios errores de apreciación, entre ellos: a) El principio de máxima publicidad lo confundió con “la publicidad y el acceso a los resultados electorales”. Se trata de dos cosas distintas. La máxima publicidad no es la difusión a través de los medios, sino un mecanismo de interpretación legal en materia de acceso a la información pública; b) creó nuevas causales para restringir el derecho de acceso a la información. La ley considera sólo cuatro tipos de hipótesis, la información reservada, la confidencial y la que “por disposición expresa (cursiva mía) de una Ley sea considerada confidencial, reservada, comercial reservada o gubernamental confidencial” (artículo 15, fracción I, Ley Federal de Transparencia). El TEPJF al margen de sus atribuciones, legisló y creó el rubro de “información indisponible” que no existe en ninguna norma jurídica; y c) violó el principio conforme al cual no hay necesidad de acreditar interés jurídico alguno para ejercer el derecho de acceso a la información. “Las boletas electorales –sostuvo el TEPJF– como documentos, sólo contienen información fragmentada, por lo cual, su consulta no es una vía que facilite el acceso a la información que en su conjunto generan.” Si facilita el acceso o no, es una decisión del solicitante, no del TEPJF, que se pronuncia sobre cuestiones ajenas a la litis.
Cuarto. A pesar del sinuoso camino para el acceso a la información electoral, la solicitud de las boletas electorales ha tenido dividendos puntuales para ensanchar la transparencia electoral. En esa lógica se inscribe la reforma en 2007 al artículo 295 del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, de acuerdo con el cual “cuando exista indicio de que la diferencia entre el candidato presunto ganador de la elección en el distrito y el que haya obtenido el segundo lugar en votación es igual o menor a un punto porcentual, y al inicio de la sesión exista petición expresa del representante del partido que postuló al segundo de los candidatos antes señalados, el Consejo Distrital deberá realizar el recuento de votos en la totalidad de las casillas”. El costo de la curva de aprendizaje, por un lado, y la adopción de nuevas normas constitucionales en materia de acceso a la información, permiten hoy que la iniciativa formulada en 2007 y que por razones aparentemente metajurídicas haya sido desestimada por la Comisión Interamericana, tenga visos de reconducirse con éxito.
Una ingeniosa iniciativa del director de Proceso para acceder a las boletas de las elecciones federales de 2006 puso en jaque al gobierno mexicano y probó el umbral de tolerancia de las autoridades a que se ejerza el derecho de acceso a la información pública. En días pasados, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos cambió su criterio, habitualmente protectista, al pasar de la aceptación fáctica de este caso –y de ordenar medidas cautelares para evitar que se destruyeran las cuestionadas boletas electorales– a simple y llanamente declarar “inadmisible” la demanda un año y medio después. El asunto no es menor ni accesorio; antes bien, de interés público por el accidentado camino de la transparencia en esta materia. Veamos.
Primero. El acceso a la información a las boletas electorales de 2006 fue contenido por una decisión de Estado para acotar el ejercicio de este derecho humano en materias sensibles, como la electoral. No es una opinión mía. Se trata, en realidad, de una conclusión resultado del análisis sistemático de los argumentos esgrimidos con el propósito en común de dar ropaje jurídico a una decisión política tomada de antemano. No es fácil expandir la interpretación de la ley para resolver en sentido contrario a lo que la norma dispone, sobre todo cuando en el país empieza a existir masa crítica sobre el tema y no hay aceptaciones acríticas de quienes presentan lo blanco como negro. En efecto, la primera negativa al acceso a las boletas de 2006 por el Instituto Federal Electoral tuvo el mérito de haber invocado la verdad verdadera del temor por el daño que podría tener el derecho a saber, en la “seguridad nacional”, aunque no motivara ese razonamiento para negar el acceso. El IFE sabía, empero, que por ahí giraban los nudos gordianos de la dicotomía derecho a saber-certeza legal de los comicios como si se tratase de un juego suma cero.
Segundo. El Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación al resolver contra el acceso al conocimiento de las boletas electorales (SUP-JDC-10/2007 y SUP-JDC-88/2007 acumulados) no fundó ni motivó su resolución. Creó un sofisma retórico y mostró las costuras de un traje normativo mal cosido. En efecto, la resolución del TEPJF se apoyó en convenios y tratados internacionales para mostrar conocimiento y lograr un impacto efectista sobre su primera incursión en esta materia. El ejercicio le salió contraproducente. Los precedentes donde sí existe jurisprudencia vinculante para México sobre el tema fuero invocados parcialmente o desestimados. El más importante de ellos es el caso Claude vs. Chile, del 29 de septiembre de 2006 resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos cuya competencia contenciosa es reconocida por México desde el 24 de febrero de 1999. La Corte Interamericana sostuvo en esa sentencia que: “De acuerdo a los amplios términos del [a]rtículo 13, el derecho al acceso a la información debe estar regido por el ‘principio de máxima divulgación’”. “[L]a carga de la prueba corresponde al Estado, el cual tiene que demostrar que las limitaciones al acceso a la información son compatibles con las normas interamericanas sobre libertad de expresión”. “Ello significa que la restricción no sólo debe relacionarse con uno de [los] objetivos [legítimos que la justifican], sino que también debe demostrarse que la divulgación constituye una amenaza de causar substancial perjuicio a ese objetivo y que el perjuicio al objetivo debe ser mayor que el interés público en disponer de la información” (prueba de proporcionalidad).”
Tercero. En la resolución comentada, el TEPJF incurrió en varios errores de apreciación, entre ellos: a) El principio de máxima publicidad lo confundió con “la publicidad y el acceso a los resultados electorales”. Se trata de dos cosas distintas. La máxima publicidad no es la difusión a través de los medios, sino un mecanismo de interpretación legal en materia de acceso a la información pública; b) creó nuevas causales para restringir el derecho de acceso a la información. La ley considera sólo cuatro tipos de hipótesis, la información reservada, la confidencial y la que “por disposición expresa (cursiva mía) de una Ley sea considerada confidencial, reservada, comercial reservada o gubernamental confidencial” (artículo 15, fracción I, Ley Federal de Transparencia). El TEPJF al margen de sus atribuciones, legisló y creó el rubro de “información indisponible” que no existe en ninguna norma jurídica; y c) violó el principio conforme al cual no hay necesidad de acreditar interés jurídico alguno para ejercer el derecho de acceso a la información. “Las boletas electorales –sostuvo el TEPJF– como documentos, sólo contienen información fragmentada, por lo cual, su consulta no es una vía que facilite el acceso a la información que en su conjunto generan.” Si facilita el acceso o no, es una decisión del solicitante, no del TEPJF, que se pronuncia sobre cuestiones ajenas a la litis.
Cuarto. A pesar del sinuoso camino para el acceso a la información electoral, la solicitud de las boletas electorales ha tenido dividendos puntuales para ensanchar la transparencia electoral. En esa lógica se inscribe la reforma en 2007 al artículo 295 del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, de acuerdo con el cual “cuando exista indicio de que la diferencia entre el candidato presunto ganador de la elección en el distrito y el que haya obtenido el segundo lugar en votación es igual o menor a un punto porcentual, y al inicio de la sesión exista petición expresa del representante del partido que postuló al segundo de los candidatos antes señalados, el Consejo Distrital deberá realizar el recuento de votos en la totalidad de las casillas”. El costo de la curva de aprendizaje, por un lado, y la adopción de nuevas normas constitucionales en materia de acceso a la información, permiten hoy que la iniciativa formulada en 2007 y que por razones aparentemente metajurídicas haya sido desestimada por la Comisión Interamericana, tenga visos de reconducirse con éxito.
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